勧告と条例 — 「ただのお願い」が処分になるとき
「あくまでお願いですので、従うかどうかはご自由です」。こう言われたら、断っても不利益はないはずです。役所が行う「勧告」も、建前はこれと同じで、法律上はただのお願い（行政指導）にすぎません。
ある人が病院を開こうとしたところ、県から「開設を中止するように」という勧告を受けました。ただのお願いですから、無視して開設することはできます。ところが、勧告に従わない場合には、保険医療機関の指定が受けられない扱いになっていました。保険がきかない病院に、患者はまず来ません。自由に断れるはずのお願いが、断れば経営が成り立たない仕組みとセットになっていたのです。
このお願いは、裁判で争えるのでしょうか。
ただのお願いのはずの「勧告」や、法律の仲間のはずの「条例」が、処分として争えるのはどんなときでしょうか。
「断ったら何が起きるか」で、お願いの正体が分かります
建前が「自由」でも、断った人に確実な不利益が用意されているなら、それは実質的には強制です。逆に、断っても本当に何も起きないなら、権利や義務は動いていません。
条例も同じ発想で見ます。条例は本来、広く一般に適用される法律の仲間ですが、特定の誰かを名指しで狙い撃ちにするなら、実質は「処分」です。見ていく判例は2つ、それぞれに対になる原則があります。
例外が認められた2つの事件です
1つ目は、冒頭の病院開設中止の勧告です。原則として、行政指導（役所からの任意の協力のお願い）に処分性はありません。従う義務がなく、権利義務を動かす力がないからです。しかしこの勧告は、従わなければ保険医療機関の指定を受けられず、病院経営が事実上成り立ちません。実質的な強制があるとして、処分性が認められました（最判平17.7.15）。
2つ目は、特定の保育所を名指しで廃止する条例です。原則として、条例の制定は立法であり、処分ではありません。しかしこの条例は、その保育所に通う特定の児童・保護者の法的地位を直接奪います。立法の形式をとっていても、実質は名指しの処分だとして、処分性が認められました（最判平21.11.26）。
どちらも、「原則は入口の外、ただし実質を見て例外」という同じ構造です。
「一切」「すべて」と言い切る肢は、例外で崩れます
「行政指導には一切処分性が認められない」という肢は誤りです。原則は「なし」ですが、病院開設中止勧告という例外があります。「すべて・常に・一切・必ず」という絶対表現を見たら、反例を1つ思い出してください（行政指導なら病院勧告、条例なら保育所廃止条例）。
逆に、「勧告に従わなくても法律上の義務はないから、争う必要はない」と考えるのも危険です。従わない場合の不利益が制度に組み込まれていれば、事実上の退路は断たれています。
許認可の実務では、役所からの「指導」や「勧告」にどう対応するかという相談が日常的にあります。多くは任意の調整で済みますが、従わない場合の不利益が制度に組み込まれていないかは、必ず確認すべき点です。そこを見落とすと、任意だと思って断った結果、後続の指定や許可が事実上受けられなくなっていた、ということが起こり得ます。「これは断れるお願いか」に答えるための物差しが、このユニットの判例です。
冒頭の勧告に戻ります。あのお願いは、従わなければ保険指定を受けられない仕組みとセットだったため、処分として争えると判断されました。名前が勧告でも条例でも、建前ではなく、従わなかったときに実際に起きることで判断します。次のユニットでは、同じ発想を「通知」と「通達」という、そっくりな二つの言葉で確かめます。