公権力性で落ちる型 — 役所がからんでいても、取引は取引
役所も、ふだんの会社と同じように取引をします——備品を買い、土地を売り、建物を建てます。相手の合意で成り立つ点で民間の取引と変わりません。
取消訴訟の対象は、役所が「公権力」として一方的に行う行為だけ——実質が取引や作業なら対象外です。試験は「役所っぽい名前」で釣ろうとします。
役所がした行為なのに「処分ではない」とされるのは、どんな型でしょうか。
役所がからんでいても、取引は取引
第一の要素(公権力性)——相手の同意で成り立つ契約や、ただの作業(事実行為)は一方的に権利を動かす行為ではありません。
もう1つは、法律が別の手続の出口を用意している場合——このときも取消訴訟は使えません。見ていく判例は4つ、「なし」3つと対比の「あり」1つです。
「なし」3つと、対比の「あり」1つ
1つ目は、ごみ焼却場の設置です。行政庁が私人と結ぶ売買契約などに基づく設置は私法上の契約とただの作業(事実行為)であり「公権力の行使」に当たらず(最判昭39.10.29)、処分性の考え方の出発点を示す定義判例です。
2つ目は、国の普通財産の払下げ(国の財産を民間に売り渡すこと)——「払下げ」という名前でも実質は売買契約で処分ではありません(最判昭35.7.12)。
3つ目は、交通反則金の納付の通告——納付は任意で、争うなら刑事手続という専用ルートのため、取消訴訟では争えず処分性は認められません(最判昭57.7.15)。
対比の「あり」は土地改良事業の施行認可——施行者に事業施行権を与え、後続の換地処分等がこの認可の有効な存在を前提とするからです(最判平4.1.24。主論点は「訴えの利益」で、認可が処分である点は前提)。
「払下げ」という名前に、釣られてはいけません
「国の普通財産の払下げは公権力の行使に当たるから処分性が認められる」は誤り——名前が役所らしくても実質は売買契約なら民事です。
「交通反則金の通告に不服があれば取消訴訟で争える」も誤り——救済ルートが刑事手続に別建てなら出番はありません。名前でなく公権力性と救済の仕組みで判断します。
役所相手の仕事には、許認可のほかに「契約」の世界があります——入札、業務委託、公有財産の売払いなどです。トラブルになれば土俵は原則として民事です。相談時「これは許認可の話か、契約の話か」を切り分けられれば、説明が一本の筋になります。
役所の行為でも、実質が取引や作業なら処分ではありません。専用の救済ルートが別にあるものも取消訴訟では争えません。これで「入口で落ちる型」は一通り見ました。最後のユニットは、出題者がこれらをどう組み合わせるかを本試験の形式で総仕上げします。