義務付け訴訟 — 取消しだけでは、ほしい処分は手に入りません
拒否処分を取り消してもらう道は昔からありました。ところが、取消しで勝っても手に入るのは「もう一度審査してもらえる状態」までです。「処分をせよ」と裁判所が行政庁に命じる訴訟は、長いあいだ法律に書かれていませんでした。2004年(平成16年)の改正で初めて条文になったのが、義務付けの訴えです。
裁判所に「許可を出せ」と命じてもらうには、どんな要件が必要なのでしょうか。
「断りの取消し」と「合格にせよ」は別の裁判です
採用試験で考えてみてください。不合格通知の取消しは、選考を白紙に戻すだけで、合格を意味しません。「合格にせよ」と命じてもらうのは、一段重い別の手続です。
この訴えには入口が2つあります。自分が出した申請への返事を求めて進む道と、自分には申請の窓口がなく、第三者として処分を求める道です。条文はこれを申請型・非申請型と呼び分けます。
見る条文は3つです(3条6項・37条の2・37条の3)。本試験の狙いどころは、2つの型の要件の入れ替えです。
申請型は「続きの裁判」、非申請型は「重大な損害」が入口です
申請型(3条6項2号・37条の3)は、法令に基づく申請をした人だけが使えます。入口は、申請が放置されていること(不作為)か、拒否されて、その拒否が取り消されるべきものであることです。そして特徴的なのは、単独では提起できない点です。
…次の各号に掲げる区分に応じてそれぞれ当該各号に定める訴えをその義務付けの訴えに併合して提起しなければならない。(行訴法37条の3第3項)
不作為なら不作為の違法確認の訴えを、拒否なら取消訴訟か無効等確認の訴えを併合します。弁論と裁判は分離されません(4項)。
非申請型(3条6項1号・37条の2)は、申請の仕組みがない場面の受け皿で、入口が重くなります。一定の処分がされないことにより重大な損害を生ずるおそれがあり、かつ、その損害を避けるため他に適当な方法がないとき(補充性)に限られ、法律上の利益を有する者だけが提起できます。
どちらの型でも、裁判所が「処分をせよ」と命じるのは、処分をすべきことが根拠法令の規定から明らかであるか、処分をしないことが裁量権の逸脱・濫用となる場合です(37条の2第5項・37条の3第5項)。
「重大な損害」を要求されるのは非申請型だけです
第一の手口は要件の移植です。「申請型義務付け訴訟は、重大な損害を生ずるおそれがあるときに限り提起できる」という肢は誤りです。重大な損害と補充性は非申請型の要件で、申請型の入口は不作為か拒否です。
第二の手口は併合提起の削除です。「義務付けの訴えは単独で提起できる」は、申請型については誤りです(37条の3第3項)。
第三の手口は主体のすり替えです。申請型を使えるのは法令に基づく申請をした本人だけで(同2項)、周辺住民のような第三者は使えません。第三者が処分を求めるなら非申請型です。
「もう一度申請するしかないのでしょうか」という相談には、取消訴訟に義務付けの訴えを併合するルートがあることを示せます。訴訟の実行は弁護士の領分ですが、義務付け判決の勝ち筋は「処分をすべきことが法令から明らか」といえるかどうかで決まります。申請段階でどの要件をどの資料で満たしたかを積み上げる仕事、つまり行政書士の申請実務そのものが、後の裁判の土台になります。
答えです。申請型なら、拒否か不作為に加えて取消訴訟などとの併合提起。非申請型なら重大な損害と補充性。いずれも、処分をすべきことが明らかといえるだけの中身が必要です。最後のユニットでは、逆に「処分をするな」と命じてもらう訴えと、判決を待てないときの仮の救済を見ます。